Caso Carmen Aristegui: el amparo inédito

Por José Roldán Xopa*

Mientras el Juez Silva escribió una histórica resolución, los magistrados del Octavo Colegiado en Materia Administrativa al parecer apenas garabatearon su perplejidad. Si hubiesen revisado la sentencia del Juez Marshall (Marbury vs. Madison) quizás lo hubiesen reprendido por extralimitarse en sus funciones: ¿Cuál es el artículo, la fracción, el párrafo, la coma, de la Constitución en la que se basa para declarar inconstitucional una ley?

En Italia, los jueces administrativos inventaron el giudizio di attemperanza, sin que hubiese una ley de por medio. Los magistrados del Octavo Colegiado probablemente también hubiesen revocado dichas resoluciones por extralimitarse en sus funciones.[1]

Ni el juicio de constitucionalidad de las leyes, ni las medidas cautelares en un juicio contra actos de autoridad –como lo es la que se otorgó a Aristegui—surgieron de una regla del legislador. El control de constitucionalidad de las leyes surgió ¡de una deducción! Tushnet, profesor de Harvard, en un disfrutable texto (Constitucionalismo y judicial review[2]) expone el razonamiento de Marshall: si la Constitución es una norma suprema, es inmodificable por leyes ordinarias: si una ley es contraria a la Constitución, entonces no es derecho. Si esto no es así, entonces la Constitución es un ensayo absurdo.

Las medidas cautelares fueron creadas por los jueces por una necesidad “instrumental”. Si la función de los jueces es impartir justicia y existe alguna circunstancia que ponga en riesgo tal función, el juez puede evitar ese peligro de ineficacia. Al ser “instrumentos”, las medidas cautelares tienen una relación medio/fin y, por tanto, deben ser adecuadas para que, en su provisionalidad, logren su propósito. Son las medidas cautelares las que deben adecuarse al conflicto y a los fines de la justicia y no al revés.

¿Cuál es el conflicto constitucional en el caso de Aristegui? Según la información difundida, el Tribunal Colegiado argumentó que si el contrato había sido rescindido por MVS, entonces era un hecho consumado. Según la Ley de Amparo, que el acto se haya consumado es motivo para negar la suspensión y para que el amparo sea improcedente[3]. Sin embargo, la misma ley agrega que el acto debe ser consumado “de modo irreparable”. Suponiendo que el contrato haya sido rescindido, debe decirse por qué eso es “irreparable”.

Lo cierto es que a estas alturas del juicio, los tribunales resuelven sobre “apariencias”. La información es todavía precaria y lo novedoso del juicio de amparo contra un particular, se encuentra en un estado “de insuficiente reflexión”.  Además, se está ante un amparo inédito.

Es inédita, por ejemplo, la apreciación de cómo debe valorarse una “rescisión” contractual en un juicio constitucional. Pues si de apariencias hablamos, una rescisión unilateral de un contrato tiene la “apariencia” de justicia por propia mano. En “apariencia” –más que fundada—, para rescindir un contrato se requiere que una parte demande a otra y que sea un juez el que, debido proceso mediante, la declare. Que se niegue la suspensión por la “apariencia” de que se trata de una rescisión en “apariencia” inconstitucional, aparenta una decisión que convalida un acto en apariencia cuestionable.

Es inédita, en el caso de amparos contra particulares, el tratamiento de conflictos constitucionales al interior de la organización. No es solamente la relación entre las partes de la litis, sino su posición en las relaciones y la materia constitucional protegidas. Hay una evidente tensión entre considerar que es un problema contractual que debe ser dirimido en tribunales civiles y, por otra parte, que tiene implicaciones constitucionales.

Lo expuesto, no es inédito si apreciamos los conflictos al interior de las organizaciones públicas. Por ejemplo, los problemas que se suscitan entre los servidores públicos y las dependencias de la administración pueden tener distinta “naturaleza” que conduce a conflictos sobre la jurisdicción competente. Un servidor perteneciente al servicio profesional de carrera puede ejercer una acción contra su “patrón” ante el tribunal burocrático, o bien, puede hacerlo ante el contencioso administrativo o en amparo, dependiendo de su estrategia. La construcción del caso puede ser laboral, administrativa o constitucional. Lo relevante son los criterios para realizar la distinción.

La posibilidad de que los actos de los particulares puedan ser controvertidos en amparo tiene su basamento en la función que realizan y, por tanto, si actúan como autoridades. Para ello, el régimen constitucional de la radiodifusión da varias claves: que sea un servicio público y que se concesione un bien del Estado para su prestación, impone un determinado régimen jurídico.  Que la concesión que se otorgó a MVS sea para fines comerciales, establece también el ámbito de su actividad. En este extremo MVS explota una concesión para obtener dinero; en el otro, lo hace en una función pública cuyo titular es el Estado y es un medio para lograr fines constitucionales: democracia informativa, pluralidad de voces, libertad de expresión.

Lo anterior le da una especial posición al concesionario. La dogmática administrativista alemana[4] acuñó un concepto con valor explicativo y funcional: los concesionarios se encuentran en una situación de especial sujeción, que no es  más que una modulación de roles que posibilita cumplir con los objetivos de interés público. En esto hay tensión entre el interés privado de la empresa y el tipo de concesión: comercial, lo cual supone un criterio de rentabilidad (el equilibrio financiero) y; por otra parte, que siendo comercial, la actividad tiene relevancia constitucional al ser un medio para la libre expresión de las ideas.

Esta intensidad en la regulación que una empresa tiene cuando realiza una actividad derivada de la habilitación que le da el titular o “dueño” de tal función, no es ajena ni extraña incluso en relaciones comerciales. En el caso de las franquicias, por ejemplo,  el dueño de la franquicia impone a quienes quieren explotar su marca el tipo de instalaciones, los colores, los insumos, la temperatura del café, la variedad de productos. Un franquiciatario realiza sus fines comerciales propios y a la vez los fines comerciales globales del franquiciante.

Guardadas las proporciones, la concesión hace algo parecido, pero en lo público, en aquello que concierne a los intereses de una sociedad democrática. El concesionario realiza sus fines comerciales y a la vez realiza los valores constitucionales.

La valoración de los hechos que realicen los tribunales es central. La posibilidad de ejercer la acción de amparo contra particulares introduce novedades en el entendimiento de la conflictividad constitucional. La perplejidad del Octavo Colegiado está en emplear categorías construidas para un tipo de conflicto diverso al que se les ha presentado. Los conceptos de “actos consumados”, “competencia”, “debido proceso”, “fundamentación y motivación”, usuales para valorar actos de los órganos del Estado, es distinto cuando se aprecia el acto de particulares. La “forma” de los actos de los particulares que realizan funciones de autoridad puede ser la de un acto mercantil, un acto civil, una función administrativa delegada. Lo relevante es la función pública realizada y si la acción u omisión afecta libertades constitucionales: si la “rescisión” es un acto de censura, por ejemplo y no un acto que obedezca a razones mercantiles. Si hay censura, se afecta una libertad constitucional por quien está en aptitud de hacerlo, dada su posición de concesionario.

La rigurosidad y la calidad de la argumentación y la razonabilidad de los criterios en un litigio inédito antes que reprender al juez Silva es parte de la construcción de la fortaleza del tribunal en cuestión. Por ejemplo, es dudoso que la decisión unilateral de uno de los contratantes sea una rescisión, más dudoso es que la rescisión sea irreparable. Si jurídicamente la rescisión no ha sido declarada judicialmente debiendo serlo, no hay rescisión y por tanto la relación jurídica se mantiene.

Por el momento, la impresión que deja la resolución del Colegiado es que se trata de una posición desde la zona de confort que da la ortodoxia.

* José Roldán Xopa. Profesor de la División de Administración Pública del CIDE. Twitter: @jrxopa

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[1] Al respecto puede consultarse el libro de Carmen Chinchilla (1991), La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Civitas, Madrid

[2] (2013) Publicado en español por Palestra, Lima.

[3]  Artículo 61, fracción XVI.

[4] Una clara exposición del concepto puede verse en E. Schmidt-Assmann (2003), Teoría general del derecho administrativo como sistema, (trad M. Bacigalupo y otros), Marcial Pons Madrid,pp 66-68.

Fuente: Nexos